Einkaufsführer für den Straßenbau Deutschland

Author : franke

Verkehrssicherungspflicht bei Bäumen aus rechtlicher und fachlicher Sicht

franke
von Ass. jur. und Baumsachverständige Helge Breloer †
Heft 2 der Buch-Reihe „Bäume & Recht“, 6. Auflage

Nachfolgend werden einzelne Kapitel des Buches vorgestellt, das sich mit der Haftung bei Unfällen durch umstürzende Bäume und ausbrechende Äste beschäftigt. Hier geht es um eine Verknüpfung von Praxis und Recht. Der Baumfachmann erfährt die rechtlichen Hintergründe der Verkehrssicherungspflicht und der Jurist die fachlichen Vorgaben. Urteile werden erläutert und Beurteilungskriterien für die Baumkontrolle vorgestellt.

Das vorliegende Buch hat sich zwischenzeitlich zu einem Standardwerk in der Fachliteratur entwickelt und ist für jeden, der mit der Verkehrssicherheit von Bäumen zu tun hat, eine wertvolle Hilfe.*

* Die Autorin war Juristin und bundesweit anerkannte Sachverständige für Baumpflege, Verkehrssicherheit von Bäumen und Gehölzwertermittlung.
www.baeumeundrecht.de, www.methodekoch.de, www.helgebreloer.de
Dozentin im BAUMZENTRUM, www.baumzentrum.de

Vergaberechtliche Entscheidungen

franke

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht
Dr. Rainer Noch, München

Im zurückliegenden Berichtsjahr fällt auf, dass es eine Häufung von Nachprüfungsverfahren zu dem Thema des sogenannten „Eignungsversprechens“ gab. Es geht dabei um das Eignungs- und letztlich auch Leistungsversprechen, welches der Bieter mit seinem Angebot abgibt. Maschinen und Material unterliegen dabei genauso einer kritischen Betrachtung durch die konkurrierenden Unternehmen wie die Frage des zur Verfügung stehenden Personals oder auch der Gewinnung neuen bzw. zusätzlichen Personals. Dies lohnt allem Anschein nach immer wieder einmal, kostspielige Vergabenachprüfungsverfahren zu initiieren.

Im Weiteren ist eine gewisse Rückkehr zu Förmlichkeiten zu beobachten, die im Kontext der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu betrachten ist. Wie nachfolgend zu sehen ist, hat das OLG Düsseldorf es nicht für akzeptabel erachtet, wenn eine GAEB-Datei einzureichen war und derselbe Inhalt gleichzeitig noch einmal zusätzlich als PDF-Format, jedoch das PDF-Format hochzuladen versäumt wurde und nun nachgereicht werden soll. Dies mag erstaunen, besitzt aber letztendlich eine große Nähe zu einer BGH-Entscheidung, wonach rechtmäßiger Weise selbst eine ganz bestimmte Version einer GAEB-Datei in einer Ausschreibung verlangt werden durfte. Im Falle einer anderen verwendeten Version führte dies zum formalen Ausschluss. Der BGH begründet dies mit der Einfachheit und Sicherheit bei der (elektronischen) Auswertung. Diesbezüglich ist eher wieder ein Schwenk hin zu mehr Formalismus zu vermelden.

Diese und weitere Themen werden in den nachfolgend dargestellten vergaberechtlichen Entscheidungen des abgelaufenen Jahres aufgegriffen. Sie spielen naturgemäß auch im Kontext von Straßenbau und Straßenausstattung eine Rolle.

Bringen Sie sich wieder auf den neuesten Stand der vergaberechtlichen Rechtsprechung:
Wir wünschen eine gute Lektüre!

Der Autor ist Partner der Sozietät Oppler Büchner (München) – www.dr-rainer-noch.de; www.oppler-buechner.de

ADCO Schilderfabrik GmbH

franke

Ladepunkte nur für bestimmte Marken
Referenzen für solche Ladesäulen zählen nicht

franke
VK Bund (Beschl. v. 26.04.2022, Az.:VK 2-34/22)
Wer die Verantwortung dafür trägt, dass eine hinreichende Landeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge bereitgestellt wird, sollte dafür Sorge tragen, dass die Errichter dieser Infrastruktur die notwendige Erfahrung und Fachkenntnis mitbringen, damit am Ende die Ladesäulen auch funktionieren. Das Bundesverkehrsministerium trägt diese Verantwortung für ein Grundnetz von Schnellladesäulen an den Bundesfernstraßen. Aber auch andere Körperschaften können analog zu den Regeln für den Bund, die im Schnellladegesetz niedergelegt sind, Konzessionen für die Aufstellung von Ladesäulen vergeben oder entsprechende Aufträge erteilen.

Danach ist es als Anforderung zulässig zu verlangen, dass die Bereitsteller von Ladesäulen sowohl in der Errichtung als auch im Betrieb solcher Säulen eine Mindesterfahrung nachweisen können. Der Bund hatte dazu verlangt, dass die Bewerber mindestens zehn 50-kW-Ladepunkte bzw. fünf 100-kW-Ladepunkte entweder errichtet haben oder sie betreiben. Als Ladepunkte sollen nur solche Säulen zählen, die öffentlich zugänglich sind. Nach Ausschluss eines Bewerbers, der Säulen errichtet hat, die aktuell exklusiv Fahrzeugen einer bestimmten Marke zur Verfügung stehen, landet das Vergabeverfahren vor der Vergabekammer des Bundes.

Neben formalen Mängeln im Nachprüfungsantrag, die allein zu dessen Abweisung genügten, sieht die Vergabekammer aber auch ein Problem in der Exklusivität dieser Säulen. Das Argument, nicht die Errichtung einer Exklusiv-Säule unterscheide sich von der einer öffentlichen, sondern nur deren Betrieb, ließ die Vergabekammer nicht gelten. Die Anforderungen an die öffentliche Zugänglichkeit sei zu Recht sowohl für die Errichtung als auch für den Betrieb gestellt worden. Diese sei hier (noch) nicht gegeben, auch wenn sie sich angeblich leicht herstellen lasse. Aber dadurch, dass die errichteten Säulen eben nicht im öffentlichen Betrieb erprobt seien, fehle es an dem Nachweis, dass das Gesamtsystem tatsächlich störungsfrei auch für Drittnutzer funktioniere.

ADLER Arbeitsmaschinen GmbH & Co. KG

franke

Gesamtprojektleitung
Teilreferenzen genügen nicht

franke
OLG Koblenz (Beschl. v. 22.06.2022, Az.: Verg 1/22)
Um den Auftrag zur Planung eines Gewässerbegleitweges und der damit einhergehenden Renaturierung des Wasserlaufes streiten zwei Bieter. Dabei geht es um die Frage, wie die Referenzprojekte eines Planers zu bewerten sind, der früher bei dem einen, nunmehr aber bei dem anderen Bieter angestellt ist. Pikant: Dieser Planer erklärt seinem neuen Arbeitgeber, er sei in einem Projekt, das sein früherer Arbeitgeber als Referenz angibt, Projektleiter gewesen. Doch dieses Projekt habe nicht den Umfang gehabt, der in der Referenz behauptet wird. So seien damals keine Planungen der Renaturierung erfolgt. Zudem müssten die Leistungen der Phasen 5 bis 7 aus diesem Referenzprojekt herausgerechnet werden, weil der damalige Bearbeiter nun beim Konkurrenten arbeite.

Diese Konstellation erfordert eine detaillierte Sachaufklärung durch die Vergabekammer. Dabei stellt sich heraus, dass die Anforderung der Benennung eines Gesamtprojektleiters, der einschlägige Referenzen vorweisen kann, von dem zum Zuschlag vorgesehenen Bieter nicht erfüllt wurde. Denn der benannte Mitarbeiter hatte das Referenzprojekt zwar wohl in seiner ganzen Breite, also Weg und Renaturierung, jedoch nur hinsichtlich der Phasen 1 bis 4 geleitet. Insofern konstatiert die Vergabekammer, dass dieser Mitarbeiter gerade kein „Gesamtprojektleiter“ war, weil die weiteren Phasen von seinem damaligen Vorgesetzten verantwortet wurden.

Das OLG Koblenz bestätigt die Ansicht der Vergabekammer. Es gibt demnach keinen Spielraum dafür, den Bedeutungsgehalt des Begriffes „Gesamtprojektleiter“ einer Auslegung zu unterziehen – auch wenn es weder eine Legaldefinition gibt noch eine Definition in den anerkannten Regeln der Technik. Denn er ist aus sich heraus verständlich und kann keinesfalls dahingehend umgedeutet werden, dass er auch die Leitung nur des ersten Teils des Projektes umfasse. Der Gesamtprojektleiter war also der Vorgesetzte des referenzierten Mitarbeiters – und der ist nun beim Konkurrenten angestellt.

Fachkräftemangel
Woher nimmt der Bieter sein Personal für den Auftrag?

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VK Sachsen (Beschl. v. 01.08.2022, Az.: 1/SVK/010-22)
Autos abschleppen ist eine Tätigkeit, die eine besondere Qualifikation erfordert. Dazu reicht es nicht, einen LKW-Führerschein für das Abschleppfahrzeug zu besitzen. Vielmehr benötigt man dazu Mitarbeiter, die nach dem Berufskraftfahrerqualifikationsgesetz den Fachqualifikationsnachweis mit der Schlüsselzahl 95 erbringen. Solche Kraftfahrer sind vergleichsweise rar. Wie im vorherigen Fall streiten nun wieder zwei Bieter, die sich aus Voraufträgen kennen, um einen Auftrag zum Abschleppen und Sicherstellen von Fahrzeugen. Der eine Bieter war zuvor Subunternehmer des anderen. Der damalige Hauptunternehmer bestreitet Leistungsfähigkeit seines früheren Subunternehmers.

Dieser habe zu wenig qualifiziertes Personal. Das wisse er, weil er ja gesehen habe, wie viele (bzw. wenige) Fahrer sein heutiger Konkurrent als Subunternehmer bereithielt. Am Arbeitsmarkt seien auch kurzfristig keine weiteren Abschleppfahrer verfügbar. Mit dieser Kritik blieb er erfolglos, weil er doch nicht den ganzen Betrieb seines Konkurrenten überblicken konnte.

Der hatte nämlich immer gerade so viele Fahrer für den Hauptunternehmer bereitgestellt, wie vertraglich vorgesehen war. Der restliche Personalbestand war demnach nicht erkennbar. Zu Recht, meint die Vergabekammer, müsse bei einer beschränkten Verfügbarkeit von Arbeitskräften hinterfragt werden, woher ein Bieter sein Personal bekommen wolle. Das war hier aber einfach zu beantworten: Einerseits war der Personalbetand wesentlich größer, als es von außen den Anschein hatte. Zum anderen hatte der frühere Subunternehmer sein Personal zuvor nicht einmal komplett ausgelastet. Aber gerade wegen des Fachkräftemangels hatte er darauf verzichtet, Arbeitsplätze abzubauen und die unterbeschäftigten Mitarbeiter gehalten. So hatte er nun genügend Reserven, um einen neuen Auftrag annehmen zu können. Eine genaue Analyse, ob dieser Bestand ausreicht, war hier nicht nötig, denn in den Eignungskriterien war kein Mindestpersonalbestand gefordert.

B & E antec Nachrichtentechnik GmbH

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Ingenieur zum Mindestlohn?
Kalkulationsfehlern muss nachgegangen werden

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VK Sachsen (Beschl. v. 05.08.2022, Az.:1/SVK/012-22)
Das Angebot des Bestbieters war deutlich günstiger als alle anderen. Die Aufgreifschwelle für die Preisprüfung wurde erreicht, sodass der Auftraggeber versuchte eine Preisaufklärung zu betreiben. Er stellte diesem Bieter einige Fragen. Aus der Antwort glaubte er schließen zu können, dass das Angebot auskömmlich sei. Als der Zweitplatzierte die Vorabinformation über den geplanten Zuschlag erhalten hat, rechnet er aus den darin enthaltenen Angaben den Personalkostenanteil des Bestbieters zurück. Ergebnis: Für den Auftrag zur Planung von Verkehrsinfrastruktur waren detaillierte Vorgaben über die berufliche Qualifikation der Planer gemacht worden. Kalkulatorisch ist der Personalkostenansatz im besten Angebot aber so niedrig, dass damit gerade einmal der Mindestlohn gezahlt werden könnte.

Nachdem der Auftraggeber diesen Einwand zurückwies, beantragt der Zweitplatzierte die Nachprüfung. Die Vergabekammer sieht sich die Bemühungen des Auftraggebers um Aufklärung genauer an. So findet sie in der Vergabeakte, dass die Antworten des Bestbieters keine neuen Informationen enthalten, sondern nur Aussagen wiederholen, die bereits dem Angebot zu entnehmen waren. Zudem wurden nicht alle auffällig hoch kalkulierten Positionen hinterfragt. Dennoch heißt es im Vergabevermerk, das Angebot „scheine auskömmlich zu sein“.

Dies genügt nicht den Ansprüchen an eine Preisaufklärung. Ohne zusätzliche Informationen kann der Auftraggeber auch keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erlangen, der den Verdacht einer unauskömmlichen Kalkulation widerlegen könnte. Dazu genügt es auch nicht, sich – wie geschehen – vom Bieter ausdrücklich die Auskömmlichkeit seiner Kalkulation bestätigen zu lassen. Vielmehr muss der Auftraggeber selbst nachforschen, ob die Kalkulation Fehler enthalten könnte. Hier zum Beispiel kann das dadurch geschehen, dass er einen Personaleinsatzplan anfordert, um die unerwartet niedrigen Personalkosten nachvollziehen zu können.

BG-Graspointner GmbH

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Dateiformat beachten!
Auftraggebervorgaben sind einzuhalten

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OLG Düsseldorf (Beschl. v. 17 08.2022, Az.:Verg 54/21)
Auch wenn die Beseitigung von Ölspuren eigentlich eine typische Dienstleistung ist, wird zuweilen verlangt, dass die Angebotsunterlagen als GAEB-Datei einzureichen sind, also in einem Dateiformat, das eigentlich aus dem Bauwesen stammt. Das mag damit zusammenhängen, dass die Angebotsauswertungen in den Straßenbaubehörden standardisiert und auf Bauvergaben zugeschnitten sind. Dass das GAEB-Format für solch einen Dienstleistungsauftrag vielleicht doch nicht die optimale Wahl sein mag, schien ein Auftraggeber zu ahnen. Er hatte zusätzlich verlangt, alle Daten auch noch als pdf-Dokument zur Verfügung zu stellen. Obwohl der Inhalt beider Dateien identisch sein muss, hat er sich zudem dazu entschieden, auf die Nachforderung zu verzichten, sollte die pdf-Datei fehlen.

Nun aber hatte ein Bieter Probleme mit der Datenübertragung zur Vergabeplattform. Erst nach mehreren Telefonaten mit deren Service-Hotline gelang es, den Fehler zu lokalisieren. Zur Behebung musste das gesamte Angebot neu erstellt werden. Dafür wurde die Zeit knapp. In Anbetracht dessen entschied sich der Bieter, nur die GAEB-Datei hochzuladen und auf das pdf zu verzichten, damit er die Angebotsfrist noch einhält. Fast auf die Sekunde genau zum Schlusstermin war die Übertragung abgeschlossen.

Der Auftraggeber schließt das Angebot aus. Zu Recht, wie das OLG Düsseldorf meint. Ob es noch rechtzeitig einging, war nicht mehr relevant. Vielmehr dürfe es ohne pdf-Datei nicht gewertet werden. Eine Nachforderung der fehlenden Datei ist ausgeschlossen, auch wenn damit keine Änderung des Angebotsinhaltes einhergeht. Der Auftraggeber darf nämlich aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von seiner Selbstbindung abweichen, keine Nachforderung vorzunehmen. Die in der Nachprüfung geäußerte Kritik, dass eine solche Doppeleinreichung sinnlos sei, kommt zu spät: Sie hätte als Rüge schon vor Angebotsschluss vorgebracht werden müssen.

Bremicker Verkehrstechnik GmbH

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Unklarer Entsorgungsweg
Straßenaufbruch muss erst analysiert werden

franke
VK Rheinland (Beschl. v. 20.09.2022, Az.: VK 21/22)
Der Auftraggeber wollte sicherstellen, dass der Asphaltaufbruch, der bei der Komplettsanierung einer Straße anfällt, fachgerecht einer Entsorgung zugeführt wird. Mit der Frage, wie dieses Ansinnen im Leistungsverzeichnis abzubilden sei, fühlte sich der Auftraggeber überfordert. Er holte daher den Rechtsrat seiner Aufsichtsbehörde ein, die auf das Kreislaufwirtschaftsgesetz des Landes verwies. Demnach sei der Inhaber von Abfallstoffen andienungspflichtig bei bestimmten Entsorgungsanlagen. Vom Bieter könne daher verlangt werden, dass er schon in seinem Angebot benennt, welche Anlage er anfahren wolle, um zu überprüfen, ob er die Andienungspflicht erfüllt. Prüfungsmaßstab dafür sei das örtlich anzuwendende Abfallwirtschaftskonzept.

Dies sieht ein Bieter jedoch ganz anders. Er meint, das Abfallwirtschaftskonzept binde nur die Verwaltung, nicht aber Bürger und Unternehmen. Er fragte daher beim örtlichen Abfallzweckverband nach, wo er den Abfall hinbringen solle. Doch die Antwort war ernüchternd: Der Entsorgungsweg hängt nämlich von der konkreten Abfallzusammensetzung ab und nicht etwa vor der nach dem Bodengutachten zu erwartenden. Das heißt: Zunächst müssen Proben vom Abfall gezogen werden. Erst nach deren Analyse kann der Zweckverband entscheiden, wo der Abfall hin soll. Proben kann man aber erst während des laufenden Auftrages ziehen.

Die Vergabekammer kommt zu dem Schluss, dass unter diesen Bedingungen das Leistungsverzeichnis eine unerfüllbare Forderung aufstellt. Die Rechtslage sei tatsächlich so, wie sie vom Zweckverband dargestellt wurde, die Aufsichtbehörde irrte. Wenn aber der Entsorgungsweg zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch gar nicht feststeht, kann vom Bieter auch nicht gefordert werden, ihn schon zu benennen. Insofern kann auch ein Angebot nicht ausgeschlossen werden, das diese unerfüllbare Forderung nicht erfüllt. Die Wertung ist unter Außerachtlassung dieser Forderung zu wiederholen.

BSG Baustellen-Service KG

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Kritische Bauaufgabe
Subunternehmereinsatz kann untersagt werden

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VK Lüneburg (Beschl. v. 14.10.2022, Az.: VgK-17/2022)
Beim Bau eines Straßentunnels in offener Bauweise war es erforderlich, die bisherige Straße über eine Behelfsbrücke an der Tunnelbaustelle vorbeizuführen. Das Baufeld für diese Maßnahme ist extrem eng, was dazu führt, dass die Gründung der Behelfsbrücke in der Baugrube der Tunnelbaustelle vorgenommen werden muss. Darin erkennt der Bauherr eine kritische Bauaufgabe: Schließlich hängt die statische Stabilität der Behelfsbrücke davon ab, dass in der Baugrube keine Arbeiten ausgeführt werden, die auf die Gründung der Brücke negativ einwirken. Hier können Fehler gravierende Folgen haben, wie das Beispiel des Kölner U-Bahn-Baus gezeigt hatte.

Der Auftraggeber will sich daher eine Bestimmung zunutze machen, die bei der Reform der EU-Richtlinien eingeführt wurde: Bei kritischen Bauaufgaben kann – abweichend von dem grundsätzlichen Verbot, die Selbstausführung durch den Bieter zu verlangen – der Einsatz von Nachunternehmern untersagt werden. Allerdings ist der Begriff der kritischen Bauaufgabe nirgends einigermaßen scharf definiert, weswegen es immer auf die Einzelfallbetrachtung ankommt. So kam es, wie es kommen musste: Diese Einzelfallbetrachtung wird einer Nachprüfung unterzogen.

Die Vergabekammer hat in diesem Falle die Argumentation des Auftraggebers, warum er die Aufgabe für eine kritische hielt, gebilligt. Der Auftraggeber trug nicht nur die räumliche Enge des Baufeldes vor. Hinzu trete auch ein knapper Zeitplan und die große volkswirtschaftliche Bedeutung der Baumaßnahme. Eine andere Umfahrungsmöglichkeit außer der parallelen Behelfsbrücke sei auch nicht machbar. Und schließlich gehe es ihm darum, dass es gerade hinsichtlich der statischen Risiken der komplexen Bauaufgabe keine Aufspaltung der Haftung gebe. Die Aufgabe müsse aus einer Hand erfüllt werden, was nur sichergestellt sei, wenn nur genau ein Unternehmen, nämlich der Bieter selbst, in der Baustelle arbeite. Die Selbstausführung war zudem nur auf die statisch kritischen Teile des Auftrages beschränkt.

BUCHER Municipal GmbH

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Aufklärung ohne Grenzen
Nicht zu verwechseln mit der Nachforderung!

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VK Bund (Beschl. v. 18.11.2022, Az.: VK 1-87/22)
Beim Winterdienst ist die Breite des Schneepfluges eine entscheidende Größe: Ist er zu schmal, muss ggf. die gleiche Strecke mehrfach abgefahren werden, um die gesamte Fahrbahnbreite zu räumen. Oder es verbleibt ein Rest, was aus Sicht der Verkehrssicherung unzureichend wäre. Daher hat ein Winterdienst-Auftraggeber von den Bietern gefordert, sie müssten nachweisen, dass ihre Anbaugeräte eine Mindesträumbreite von 6,70 m erreichen. Dann aber stritten sich die Bieter mit dem Auftraggeber darum, mit welchem Schwenkwinkel der Pflugscharen diese Breite erreicht werden müsse. Ist der Winkel zu klein, fließe der Schnee nicht ab, hatte ein Bieter vorgetragen. Die Mindestbreite müsse daher bei bereits mit einer Aufstellung des Pfluges von mind. 42° erreicht werden.

Letztere Frage konnte unbeantwortet bleiben, denn die Vergabeunterlagen machten nur eine Aussage zum Winkel des Frontpflugs (32°), nicht aber zum Seitenpflug. Der Winkel des Frontpfluges war in dem zuletzt strittigen Angebot aber eingehalten. Darüber hinaus stritten die Beteiligten auch über die Breite eines Mobilbaggers für die Grasmahd, der mindestens 14 m Ausleger-Reichweite erreichen sollte. Diese Reichweite war dem strittigen Angebot nicht klar zu entnehmen. Der Auftraggeber hatte diesbezüglich immer neue Aufklärungsfragen an den Bieter gestellt, so lange, bis er sicher war, dass die geforderte Breite erreicht wird.

Die Vergabekammer hält das strittige Angebot für wertbar. Da zum Seitenpflug keine Winkel-Vorgabe gemacht wurde, kann nicht gefordert werden, dass die Mindestbreite bei einem bestimmten Ausstellwinkel erreicht wird. Es genügt daher, wenn die Breite schon bei 32° erreicht wird. Auch die mehrfache Nachfrage im Rahmen der Aufklärung billigt die Vergabekammer. Sie erläutert, dass für die Aufklärung andere Regeln als für die Nachforderung von Unterlagen gelten. Der Auftraggeber darf grundsätzlich so lange nachfragen, bis er das Angebot verstanden hat, sofern sich dadurch der Inhalt nicht verändert.

BUCHER Municipal Wernberg GmbH

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Berufsausübungsgenehmigung
Eignungskriterium oder Ausführungsbestimmung?

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EuGH (Urt. v. 26.01.2023, Rs. C-403/21)
An sich ist es üblich, von Bietern zu verlangen, dass sie eine für die Ausführung des Auftrages erforderliche Erlaubnis zur Berufsausübung nachweisen. Üblich bedeutet aber nicht, dass es zwingend so sein muss, wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) klargestellt hat. Zu Grunde lag ein Fall aus Rumänien. Dort tangierte ein Straßenbauprojekt eine kleine Fläche, die dem Eisenbahnverkehr gewidmet war. Zu Beginn der Planung war noch unklar, ob diese Teilfläche überhaupt benötigt werden wird. Allerdings wäre es bei Einbeziehung dieser Fläche nach dortigem Recht erforderlich, dass das Büro, welches diese Eisenbahnfläche überplant, eine Lizenz der dortigen Bahnaufsicht besitzt. In den Eignungskriterien war diese Lizenz nicht aufgeführt.

Ein Büro, welches eine solche Lizenz nicht besaß, sollte ausgeschlossen werden, weil es aufgrund der Rechtslage daran gehindert ist, den Auftrag auszuführen, ganz unabhängig davon, ob das Kriterium offiziell benannt worden war. Dieser Bieter trug vor, er wolle für den aus seiner Sicht unwahrscheinlichen Fall, dass diese Fläche überhaupt benötigt werde, einen entsprechend lizensierten Planer hinzuziehen. Ob dies den Anforderungen genüge, fragt das rumänische Gericht den EuGH.

Die Luxemburger Richter entschieden zu Gunsten dieses Bieters. Zum einen müssen auch Eignungskriterien, die sich aus dem Gesetz ergeben, veröffentlicht werden. Zum Zweiten spricht nichts dagegen, einen lizensierten Planer hinzuzuziehen. Dies ist auch keine Subunternehmerstellung, sofern er nicht auf eigene Verantwortung tätig wird. Zum Dritten ist der Auftraggeber frei darin, eine solche Lizensierungsanforderung gar nicht als Eignungskriterium aufzustellen, sondern sie wie hier als Ausführungsbedingung in sein Vertragswerk einzubauen. So ist es auch nach deutscher Rechtslage. § 44 VgV sagt, der Auftraggeber „kann“ als Eignungsnachweis die Lizenz verlangen. § 6 VOB/A EU sagt, die Lizenz „darf“ als Eignungskriterium herangezogen werden. Von „muss“ ist nicht die Rede.

Daimler Truck AG Mercedes-Benz Special Trucks/Unimog

franke

Fahrzeug doppelt verwendet
Kapazitätsprüfung bei parallelen Mehrfachbewerbungen

franke
VK Thüringen (Beschl. v. 07.02.2023, Az.: 5090-250-4003/398-2022-E-005-GTH)
Wenn die Vergabe des Winterdienstes ansteht, kommen eine Vielzahl von Ausschreibungen gleichzeitig auf den Markt. Interessierte Unternehmen müssen sich dann auf mehrere Ausschreibungen gleichzeitig bewerben, ohne vorhersehen zu können, ob bzw. in wie vielen Ausschreibungen sie erfolgreich sein werden. Nur eines ist sicher: Sie werden nicht auf alle Bewerbungen den Zuschlag erhalten. Wollen sie ihre Kapazitäten auslasten, müssen sie also mehr Bewerbungen abgeben, als ihnen eigentlich Kapazitäten zur Verfügung stehen. Dieses Geschäftsgebaren ist üblich und aus kaufmännischer Sicht auch unvermeidlich.

Und es ist auch vergaberechtlich unproblematisch, solange sich parallele Mehrfachbewerbungen an verschiedene Auftraggeber richten. Denn dann hat ja keiner der Auftraggeber einen Anhaltspunkt dafür, dass die Kapazitäten nicht für alle Bewerbungen ausreichen. Anders aber, wenn ein Auftraggeber mehrere Ausschreibungen gleichzeitig lanciert, und zwar getrennt und nicht etwa gemeinsam und in verschiedene Gebietslose aufgeteilt: Er sieht die Parallelbewerbung und steht vor dem Problem, wie er es hinsichtlich der Eignung beurteilen soll, wenn dieselben Fahrzeuge zwei verschiedenen Bewerbungen zugrunde liegen.

Die Vergabekammer Thüringen verlangt, derartige Vergabeverfahren völlig getrennt zu betrachten. Solange kein Zuschlag erteilt sei, dürfe sich ein Bieter auf die dann noch nicht gebundenen Kapazitäten berufen. Dies gelte für die Bewerbung auf zwei Ausschreibungen verschiedener Auftraggeber. Es sei nicht ersichtlich, warum bei zwei Ausschreibungen desselben Auftraggebers anderes gelten sollte. Wie kann der Auftraggeber das Problem nun lösen? Entweder, er staffelt die Vergabe zeitlich so weit, dass die Zuschläge eines Verfahrens Bestand haben, bevor er diejenigen des nächsten erteilen muss. Hat er die Zeit nicht, fasst er beide Ausschreibungen zusammen und vergibt die beiden Gebiete als Teillose. So hat er die Gelegenheit, einen gemeinsame Eignungsprüfung durchzuführen.

DENSO GmbH

franke

Verschobene Kosten
Nicht immer ist es eine Mischkalkulation

franke
VK Bund (Beschl. v. 02.03.2023, Az.: VK 2-10/23)
Seit vielen Jahren ist es entschieden: Hat ein Bieter einzelne Einheitspreise künstlich niedrig gehalten und dafür an anderer Stelle seines Angebotes entsprechende Aufschläge auf die Einheitspreise kalkuliert, so enthält das Angebot nicht die wirklich verlangten (Einheits-)Preise. Eine solche Mischkalkulation hat der Bundesgerichtshof für unzulässig erachtet. Schließlich eröffnet ein solches Vorgehen dem Bieter die Hoffnung, dass der niedrige Einheitspreis maximal im geforderten Umfang anfalle, der künstlich erhöhte Preis aber für Positionen verlangt wird, in denen mit Nachträgen zu rechnen ist. Mit der Spekulation auf überhöhte Nachträge kann das Angebot zu einem kleineren Preis kalkuliert werden und verzerrt so den Wettbewerb.

Diese starre Sichtweise wurde nach und nach wieder etwas aufgeweicht hinsichtlich der Relevanz der Preisverschiebung. Sind die Positionen, die falsch bepreist wurden, im Vergleich zum Gesamtangebot unwesentlich (und verändern auch die Bieterreihenfolge nicht), so kann das Angebot in der Wertung bleiben. Also ist nicht mehr nur zu fragen, ob der Preis wesentlich ist, sondern auch, ob die Verschiebung überhaupt eine Spekulation ermöglicht.

So jedenfalls sieht es die Vergabekammer des Bundes: Bei einer Ausschreibung für Kanalreinigungs¬arbeiten nebst zugehöriger Verkehrssicherung waren die beiden Teilleistungen einzeln mit Einheitspreisen zu versehen. Ein Bieter bot die Sicherung atypisch günstig, die Reinigung hingegen ungewöhnlich teuer an. Da beide Positionen die Hauptleistung betrafen, konnten sie nicht als Geringfügig abgetan werden. Dennoch liegt hier keine verbotene Mischkalkulation vor: Aufgrund des Leistungsverzeichnisses war klar, dass die Vordersätze zu beiden Einheitspreisen immer identisch bleiben. Die Spekulationsgrundlage, dass eine Position häufiger als die andere anfallen könnte, entfällt. Der Bieter kann sich daher mit dieser Preisgestaltung keinen wettbewerbsverzerrenden Vorteil verschaffen.

ELBETEC GmbH & Co. KG

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Referenzanforderungen müssen eindeutig sein
Missverständlichkeit erfordert die Rückversetzung

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VK Nordbayern (Beschl. v. 08.03.2023, Az.: RMF-SG21-3194-7-30)
Zur Verkehrssicherung ist es erforderlich, dass Straßen regelmäßig abgefahren und beobachtet werden. Manche Kommunen gehen noch weiter und veranlassen in regelmäßigen Abständen dreidimensionale Laserscans des gesamten Straßenbildes. Insbesondere in Großstädten kommen solche Methoden zum Einsatz. Viele Unternehmen sind nicht auf dem Markt, die diese Technik beherrschen. Umso ärgerlicher ist es, wenn eines dieser Unternehmen wegen formaler Fehler nicht zum Zuge kommen kann, weil der Bieter die Referenzanforderungen falsch verstanden hat.

So geschah es der Stadt Nürnberg. Sie verlangte, dass die Bieter für die geplante zweimalige Laservermessung im Abstand von 24 Monaten mindestens fünf vergleichbare Referenzen aus den Jahren 2020 bis 2022 vorlegen. Vergleichbar sein sollten Referenzen mit einem Streckennetz von mindestens 1000 Kilometern. Ein Bieter hatte dazu Referenzen aus den Großstädten F…, K…, L…, M… und S… vorgelegt, mithin aus fast allen in Deutschland in Frage kommenden Städten. Die Fachbehörde hat diese Referenzen für ausreichend erachtet, jedoch das Rechnungsprüfungsamt (RPA) bemängelte, dass die Referenz aus M… zu alt sei. Das Vergabeverfahren war nach Ansicht des RPA aufzuheben, was dann auch so geschah. Der Bieter lässt diese Entscheidung von der Vergabekammer nachprüfen.

Die Vergabekammer gibt dem Bieter recht: Die Referenzen aus den anderen vier Städten umfassten jeweils mehrere Befahrungen. Die Vergabeunterlagen waren insofern nicht eindeutig formuliert: Es war nicht erkennbar, ob die Doppelbefahrung einer Stadt als eine oder als zwei Referenzleistungen zu zählen waren, wenn jedes Mal mehr als 1000 Kilometer abgefahren worden waren. Diese Unklarheit verstößt gegen den Transparenzgrundsatz. Daher ließ sich eine Aufhebung nicht darauf stützen, dass das einzige Angebot zu wenige Referenzen enthalten habe. Vielmehr hätte das Verfahren zurückversetzt werden müssen, um die Referenzanforderungen mit einer Änderungsbekanntmachung zu konkretisieren.

FABEMA® GmbH Mobile Ampelsysteme

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E-Scooter im Straßenraum
Sondernutzung oder Vergabeentscheidung?

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VG Bremen (Beschl. v. 24.05.2023, Az.:5 V 829/23)
Vielerorts stören die großen Zahlen wild im Straßenraum abgestellter E-Scooter. Mit eine Ursache dafür ist die Tatsache, dass das Abstellen der Fahrzeuge und das Bereithalten zur Anmietung allgemein als regelgerechte Nutzung öffentlicher Verkehrsflächen angesehen wird. Die Stadtbürgerschaft Bremen hat allerdings einen Hebel gefunden, wie man die vielen Verleihfirmen zur Ordnung anhalten kann. Denn damit das Geschäftsmodell funktioniert, müssen die Scooter auch gewartet, eingesammelt, und ggf. an Orte hoher Nachfrage zurückgefahren werden. Diese Tätigkeiten stellen eine Sondernutzung des Straßenraumes dar. Sie ohne entsprechende Erlaubnis auszuführen, ist in Bremen verboten.

Die Erlaubnis können maximal vier Verleihunternehmen, aufgeteilt auf zwei deutlich unterschiedlich große Gebiete, erhalten. Für deren Auswahl hat die Verkehrsbehörde ein Verfahren gestartet, in dem interessierte Unternehmen den Antrag auf Zulassung stellen konnten. Ob sie zugelassen würden, hat die Verwaltung anhand eines Kriterienkataloges festgelegt, der aber nicht veröffentlicht worden war. Die Entscheidung wird von einem Unternehmen, das dabei nicht wie gewünscht zum Zuge kam, vor dem Verwaltungsgericht angefochten.

Das Gericht bestätigt zunächst die Rechtsauffassung, dass die Nebentätigkeiten im Gegensatz zum reinen Verleihvorgang keinen regulären Straßengebrauch darstellen. Es sieht hierin eine erlaubnispflichtige Sondernutzung. Das bedeutet zugleich aber auch, dass es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um ein Vergabeverfahren handelt, sondern um ein verwaltungsinternes Auswahlverfahren. Deswegen gibt es auch keine Verpflichtung der Verwaltung, eine Bewertungsmatrix zu veröffentlichen, anhand derer Punkte vergeben und eine Rangfolge der Bewerber gebildet wird. Eine Analogie zum Vergaberecht könne nicht gezogen werden, weil die starre Führung eines Vergabeverfahrens im GWB eine eigene Rechtsgrundlage habe, die für Verwaltungsverfahren nicht einschlägig sei.

Abschleppaufträge gleichmäßig verteilt
Kein Vergabeverfahren ohne Bieterauswahl

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OLG Frankfurt (Beschl. v. 22.08.2023, Az.:11 Verg 1/23)
Im dritten Anlauf zum Erfolg: Bereits in der Vorjahresausgabe dieses Handbuches war von dem Versuch einer Kommune berichtet worden, die Aufträge für das Abschleppen von Fahrzeugen möglichst gleichmäßig auf mehrere Unternehmen zu verteilen. So sollte sichergestellt werden, dass unabhängig von der Auslastung des einzelnen Bieterunternehmens immer ein Fahrzeug zur Verfügung steht. Hat der eine Auftragnehmer aktuell keine Kapazitäten frei, geht der Auftrag an den nächsten nach einer festgelegten Reihenfolge. Die Kommune bezeichnete dies als „Reihum“-Verfahren. Sie hat dieses Verfahren interimsweise bereits durchgeführt, während frühere Ausschreibungsversuche vor den Vergabekammern scheiterten.

Auch dieses Vergabeverfahren zog wieder einen Nachprüfungsantrag nach sich, diesmal aber mit Erfolg für die Kommune. Denn im Gegensatz zum gescheiterten vorhergehenden Anlauf wird diese Einzelvergabe nun nicht mehr auf einen externen Berater ausgelagert, sondern von der Kommune selbst vorgenommen. Wie sieht nun also die Ausgestaltung dieser Vergabe aus? Die Kommune hatte eine Rahmenvereinbarung ausgeschrieben, zu der sie anhand der Eignung mehrere Unternehmen zuließ, solange sie bereit waren, zu der vorgegebenen Maximalvergütung anzubieten. Alle zugelassenen Rahmenvereinbarungspartner erhalten durch das „Reihum“-Verfahren im Wesentlichen die gleiche Zahl von Aufträgen.

Das OLG Frankfurt sieht in diesem Verfahren keine Rechtsfehler, die einzelne zugelassene Bieter benachteiligen würden. So ist es jetzt (endlich) gelungen, eine Art „Open-House-Modell“ für die Abschleppaufträge zu schaffen. Üblicherweise müsste zwischen den Rahmenvereinbarungspartnern noch um jeden Auftragsabruf ein Wettbewerb stattfinden. Weil aber durch die „Reihum“-Beauftragung keine Bieterauswahl hinsichtlich der einzelnen Abschleppaufträge mehr stattfindet, sondern diese nach einem vorgegebenen Schema verteilt werden, ist dafür auch kein „Mini-Wettbewerb“ zwischen den Partnern mehr erforderlich.

FIEDLER Maschinenbau u. Technikvertrieb GmbH

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Kein Vertrauensschutz, aber auch keine Rückwirkung
Geänderte Förderbedingungen gelten nur für die Zukunft

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OVG Nordrhein-Westfalen (Urt. v. 08.09.2023, Az.: 4 A 3042/19)
Für Baumaßnahmen werden die Planungsleistungen häufig in einem gemeinsamen Auftrag für die HOAI-Phasen 1-9 vergeben. So jedenfalls hat es eine Kommune in NRW gehalten, die drei Abwasserkanäle erneuern wollte. Der Vorgang liegt fast 10 Jahre zurück und beschäftigte nun die Verwaltungsgerichte. Hintergrund ist ein Urteil des OVG Niedersachsen aus dem Jahr 2012, das erst mit zwei Jahren Verzögerung in den Ministerien in NRW bekannt wurde. Das niedersächsische Gericht unterteilt nämlich die HOAI-Phasen in solche, welche der Planung, und solche, welche der Bauausführung zuzurechnen sind. Die Grenze zwischen beiden wurde zwischen der Phase 6 und 7 gezogen.

2014 hatte sich dies in NRW noch nicht durchgesetzt. So hat die Klägerin für ihre Kanalsanierung die Förderung beantragt, obwohl sie bereits die Planung bis Phase 9 beauftragt hatte. Die Förderung wurde seinerzeit auch bewilligt. Im Nachgang fragte die Bewilligungsbehörde nach den Phasen 7-9 und erklärte zunächst, die Kosten für dieses drei Phasen müssen aufgrund des Urteils aus Niedersachsen aus der Förderung herausgenommen werden. Nach einem neuen Erlass des Ministeriums aus dem Jahr 2016 hat die Behörde den Förderbescheid für die Vergangenheit zurückgenommen, weil er gemessen am Urteil aus Niedersachsen rechtswidrig ergangen sei: Mit der Beauftragung der Phasen 7-9 liege ein unzulässiger vorzeitiger Beginn der Baumaßnahme vor.

Diese Rücknahme hat keinen Bestand. Zwar genießt die Kommune keinen Vertrauensschutz. Wohl aber muss sich die Behörde aus Gründen der Gleichbehandlung der Fördermittelempfänger an derjenigen Verwaltungspraxis festhalten lassen, die im Zeitpunkt der Bescheidung des Antrages üblich war. Wenn das Land die Bedeutung des Niedersächsischen Urteils erst 2016 in seine Richtlinien eingearbeitet hat, kann dies die Verwaltungspraxis im Jahr 2014 noch nicht bestimmt haben. Für die Zukunft bedeutet das aber, für zu fördernde Vorhaben ist der Planungsauftrag tunlichst nur für die Phasen 1-6 zu vergeben.

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